Ação Anulatória da prova de Tributário OAB 2009.2

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __Vara__ da Comarca de Rio do Sul

RN Ltda, empresa inscrita no CNPJ nº 000.000.000-0 e com sede e domicílio na Rua Santo Antônio, nº 1.001, no Município de Taió, SC, por seu advogado (procuração em anexo), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 38 da lei 6830/80, propor Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de Tutela Antecipada, em face do Município de Rio do Sul, pelos fatos e razões de direto a seguir aduzidos:

I – Dos Fatos

A autora, foi notificada em 1/03/2008, pelo município de Rio do Sul, para recolher o ISS relativo aos serviços de transporte escolar realizados entre os municípios citados, no período de 1/01/2003 a 31/12/2007.
O imposto não foi pago nem foi oferecido impugnação administrativa por parte da autora, sendo a execução fiscal proposta em 10/08/2008, com base na certidão de dívida ativa lavrada em 10/05/2008 pelo réu.

II – Do Direito

Dispõe o artigo 156, “caput”,  inciso III, da Constituição Federal:

“Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III- serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar”.

De acordo com o dispositivo, trata-se de reserva legal de lei complementar o tema, na qual se reserva aos Estados e Distrito Federal a incidência de ICMS sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal.

Vale mencionar, que o ICMS não incide sobre o simples transporte, mas sim sobre a prestação de onerosa do serviço de transporte interestadual e intermunicipal, ainda que não vinculado à circulação de mercadorias.

Diante disso, esses serviços são prestados em regime de direito privado, sendo que esta prestação recai sobre uma ação do sujeito passivo tendente a trazer utilidade o tomador do serviço.

Conjuntamente disso, o conceito de fato gerador disposto no artigo 114 CTN, deixa claro que só é possível a concreção do crédito tributário com a ocorrência do fato gerador de acordo com a norma legal de hipótese da regra matriz de incidência, pois é nitidamente isso que torna-se objeto da avaliação obrigação tributária no procedimento de lançamento, conforme artigo 7º combinado com 144 caput do CTN.

Nessa toada, verifica-se que há vinculação a norma de incidência esculpida tanto na Constituição, bem como nas leis complementares 87/96 e 116/03, ambas taxativas em seus dispositivos, valendo trazer a baila o artigo 2º da lei 87/96.

Consoante a isso, além do fato gerador ter de ser plenamente descrito em lei, a lei ainda traz em seu bojo a competência ativa para efeitos de constituição do crédito tributário via lançamento, sendo indelegável essa capacidade de competência a outro ente tributante, assim compreende-se que o se expõe no artigo 155 caput II é indelegável ao ente do artigo 156 da Constituição.

No caso em tela, houve expedição de certidão de dívida ativa violando frontalmente o supra-exposto, além de desobedecer o artigo 202, III, do CTN e 585, VII do CPC, sendo o crédito ora executado eivado de vícios materiais e formais.

Esclarece quanto ao tema lição do Professor Roque Antonio Carrazza:

“O que estamos tentando significar é que, pertencendo aos Municípios a competência genérica para tributar prestações de serviço, só é deferido aos Estados e ao Distrito Federal , criar impostos sobre prestações de serviços de transportes interlocais (interestaduais ou intermunicipais)” (ICMS, 13º ed. Malheiros, p.158).

Corrobora ainda com alegado o seguinte julgado do STJ:

“(…) 5. Só há tributo exigível quando existe lei que expressamente o declare, imposndo os elementos do seu fato gerador, da sua base imponível e da alíquota devida, expressando, ainda, quais são os sujeitos ativos e passivos”. ( STJ, 1ºT, Resp 605.619, Min. José Delgado, fev/04).

Portanto, “in casu”, inexiste o fato gerador de ISSQN, bem como inexiste embasamento jurídico administrativo e processual para lançamento de tributo de competência de outro ente, sendo 0 lançamento e ajuizamento de ação de execução violação ao principio da legalidade e segurança jurídica.

III – Da Concessão da Tutela Antecipada

Estabelece o artigo 273, I do CPC, os pressupostos da tutela antecipada.

Revela-se a verossimilhança, devido haver expresso comando constitucional e infra-constitucional que define o fato gerador da exação taxativamente como de ICMS e não de ISSQN.

Demonstra-se o perigo de dano irreparável, pois a autora, ficará impedida de participar de licitação, e ser executado ilegitimamente, devido o réu ter lançado tributo fora da sua competência expedindo certidão de divida ativa irregular.

Presentes os requisitos da tutela, esta deve ser concedida de imediato em prol da autora.

IV – Dos Pedidos

Ante o exposto, requer  que  Vossa Excelência digne-se:

a) a conceder a tutela antecipada para fins da autora obter certidão de regularidade fiscal, visando participar da licitação, e cumulativamente suspender o crédito exigido na forma do artigo 151 V do CTN;

b) a procedência do mérito, confirmando-se a tutela concedida, anulando-se o lançamento e extinguindo-se o crédito indevido definitivamente,

c) a citação do réu para apresentar contestação, no prazo previsto em lei;

d) a condenação do réu em verbas processuais e honorários advocatícios;

e) a juntada de documentos, e produção de provas admitidas em direito.

Dá se à causa o valor …

Nesses termos,

pede deferimento

local…, data…

Nome Assinatura e Inscrição

do Advogado na OAB