Possibilidades para a Inquérito de Apuração de Falta Grave OAB 2º Fase 2009.2

1. POSSIBILIDADES PARA A PEÇA PROCESSUAL DE AÇÃO DE INQUERITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE:

No caso da prova no exame de ordem o empregador buscava em seu escritório JURÍDICO por amparo judicial através de seu patrono para a suas decisões de como agir, e essas estão de fato ligadas tanto aos aspectos jurídicos quanto aos aspectos administrativos.
O empregador não buscou consultar-se em seu escritório jurídico apenas para que você diga a ele que se trata de JUSTA CAUSA, isso ele já sabe, o que ele precisa É CONSOLIDAR ESSE FATO de forma inquestionável e com a segurança jurídica que um advogado possa transmitir ao seu cliente, SEM INDUZI-LO A ERRO e sem CRIAR SITUAÇÕES MERABOLANTES ou IMAGINÁRIAS.
Portanto, essa segurança jurídica que busca o empregador para a hipótese mencionada DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA, tem vários aspectos a ser analisados, vejamos:
Se a preocupação do empregador estivesse associada a resolver apenas a questão de ordem econômica como por exemplo pagamento verbas, sejam elas de férias, saldo de salário, etc, certamente que num primeiro plano procuraria pelo seu departamento de recursos humanos e na hipótese de não haver, procuraria pelo contador, aliás, não existe empresa que não tenha um contador, para dele obter, por apuração contábil financeiro o que devido monetariamente ao seu empregado. Isto posto, concluí-se que o empregador buscava substanciar sua vontade (RESCISÃO CONTRATUAL DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA) do ponto de vista jurídico;
Diante disto, tem-se a questão versada pelo empregador, para as quais espera-se respostas, vejamos:
1. “RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
2. BAIXA DA CTPS
3. PAGAMENTO DAS PARCELAS DECORRENTES
4. NÃO INCORRER EM MORA”
1.1. BAIXA DA CTPS:
Havemos de tecer considerações quanto a pobreza do enunciado, inclusive quanto aos seus erros “BAIXA DA CTPS”. O termo sugere que a CTPS esteja em cima de…. fora do alcance físico de alguém, em algum lugar fisicamente fora de alcance, num lugar mais alto ou elevado. O que o empregador irá proceder, é a baixa NA CTPS, que a bem da verdade é BAIXA NOS REGISTROS NA CTPS e não a baixa DA CTPS.

Imaginemos que os termos sejam substitutivos entre si e se pretenda a mesma coisa, daí, tem-se que a baixa na ou da CTPS não será possível para o empregador resolver, senão pela presença do obreiro com a mesma em mãos, pelo menos enquanto o empregado não comparecer no trabalho para disponibilizar a mesma para tal finalidade.

A CTPS sendo documento do empregado NÃO PODE e NÃO DEVE PERMANECER na empresa ou na posse do empregador, pelo tempo que o empregador quiser, mas o tempo necessário e suficientes, 48 horas, artigo 29 da CLT, para as anotações e atualizações, sob pena de incorrendo em arbitrariedade. O prazo para devolução da CTPS é de 48 horas, como prevê artigo 53 da CLT e se nele incorrer o empregador estará sujeito a multa equivalente a 50% de um salário mínimo pela retenção.

Desta forma, tem-se que o empregador NÃO ESTAVA na posse da CTPS do obreiro no caso do exercício, então não deve prosperar a sua preocupação com a baixa na ou da CTPS.

No caso do exercício a situação é mais latente e afasta ainda mais tal possibilidade, já que para DAR ENTRADA NO AUXILIO DOENÇA o beneficiário deverá estar portando além de seus documentos pessoais, atestado médico a CTPS para as anotações pela previdência social. Conclui-se que a CTPS está com o empregado e dela o empregador não poderá pretender a sua baixa, ou a falta da baixa ser lhe imposta a MORA, então a suposta mora pela obrigação de fazer (baixa na ou da CTPS) virá de outra condição e não desta.

1.2. NÃO CONSTITUIR-SE EM MORA
A pretensa do empregador, diz o enunciado do exercício “PARA NÃO INCORRER EM MORA”.

Já verificamos que pela baixa dos registros na ou da CTPS não estará incorrendo em mora, então passemos a análise do ponto de vista monetário.
Entende-se pelo tempo do verbo e pelo enunciado da pergunta que o empregador, até o dia que veio ao seu escritório, provavelmente após 19 de agosto de 2009, considerava que NÃO ESTAVA EM MORA, e que nela não queria incorrer, basta ver o tempo do verbo.

Passemos a analisar a mora do ponto de vista econômico e financeiro, para esta análise tem-se duas possibilidades, FÉRIAS VENCIDAS E ABONO DCORRENTE E SALDO DE SALARIO, isto levando-se em consideração a demissão por justa causa, mas, se essa condição restar comprovada a falta grave, o que, levaria o empregado a demissão por justa causa. Assim, as verbas devidas seriam FÉRIAS VENCIDAS NA SUA INTEGRALIDADE E ABONO DE 1/3 SOBRE AS FÉRIAS, E AINDA, SALDO DE SALÁRIO, passemos a análise individualizada dessas:

1.3. SALDO DE SALARIO:
Diz o enunciado do exercício que: “EM 19/06/2009, JOSÉ AFASTOU-SE DO TRABALHO MEDIANTE A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE AUXILIO DOENÇA”, tem-se que:

No mês de junho do dia 01 até o dia 03, José possivelmente tenha laborado já que aqueles dias sendo úteis ou não teria direito no salário, no dia 04/06/2009, José deve ter apresentado o atestado médico de afastamento do trabalho para o empregador, e este atestado concedeu a JOSÉ mais de 15 dias de licença doença, do contrario não entraria em licença.

Como se sabe, o auxilio doença fica a cargo do empregador os quinze primeiros dias e do 15o. dia em diante corre por conta da licença previdenciária, sendo que os primeiros 15 dias o pagamento é feito pelo empregador na formal habitual prevista em lei, seja, até o 5o. dias do mês subseqüente.

Assim, tem-se que JOSÉ teria direito de 18 dias de salários no mês de Junho, (3 dias laborados ou de direito, acrescidos de 15 de licença doença, em razão do atestado, por conta do empregador), é uma hipótese dedutível do próprio enunciado do exercício.

As obrigações pecuniárias do empregador relativamente ao mês de JUNHO, em condições normais devem ser pagas até o 5o. dia útil do mês subseqüente ao laborado, regra geral regulada por lei.
Considerando que os 18 dias, (3 dias de labor + os 15 primeiros dias da licença), são de obrigação do patrão, empregador, compete a ele pagar, e no caso do exercício ele deve ter pago até o 5o. dia útil de junho de 2009, pois ao contrario JÁ ESTARIA EM MORA, daí não haveria expressa manifestação de que NÃO QUERIA INCORRER EM MORA.

Caso ele não tivesse pago, como já mencionado, ELE JÁ ESTARIA EM MORA no dia da consulta em seu escritório jurídico, vez que a consulta se deu no dia 19 de agosto em diante. Desta forma, como poderia pretender algo no qual já estava “in curso”, restando apenas a hipótese do desenho gramatical em desacordo com a regra dialética de modo a induzir a erro o examinado.

A condição do verbo imposta no enunciado (futuro do presente) diz que ele não pretendia incorrer em mora, assim, tem-se que ele não estava em mora, e que não queria nela incorrer. É de se considerar que pagou os dias laborados. Neste sentido não há verbas a titulo de saldo de salários para serem pagas.

Há quem entenda pelo enunciado do problema que “EM 19/06/2009, JOSÉ AFASTOU-SE DO TRABALHO MEDIANTE A CONCESSÃO DE BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO DE AUXILIO DOENÇA….”

Mesmo que se considere que a licença iniciou em 19/06/2009, o saldo de salário de JOSÉ referentemente ao mês de junho de 2006 seria na sua integralidade, já que laborou 18 dias somados aos 15 primeiros dias do atestado médico teria o mês de junho/2006 como salário integral, que deve ter sido pago até o 5o. dia útil do mês de julho de 2009.

Ainda, o saldo remanescente dos 15 primeiros dias do atestado referente a licença auxilio doença adentram no mês de julho de 2009, ou seja, até o dia 03/07/2009. Neste caso, esses três dias de salários devem ser pagos até o 5o. dia de agosto de 2009. Se considerarmos que a visita do empregador ao seu escritório ocorreu no dia 19 de julho em diante, é de se supor aritmeticamente que o salário do mês de agosto ainda NÃO VENCEU, ou seja, irá vencer Não há MORA até o dia da consulta e não há ainda o que pagar.

Assim, há dúvidas em razão do duplo sentido do exercício quanto ao que se pretende com o enunciado da MORA e o examinado não pode criar nada além do que consta no exercício.
Ante o festival de duplo sentido, associado a pobreza de linguagem, tempo do verbo etc, NÃO SE PODE responder a duas provas numa só para satisfazer o duplo sentido das perguntas.

Repita-se o exercício não deixa claro a condição de decidir por um valor ou outro, por um período ou outro, não há como quantificar, tão pouco dele pretender a mora, na exata medida da DUPLA INTERPLETAÇÃO do enunciado.

1.4. FÉRIAS E ABONO DE 1/3:
Ainda sobre e quanto a MORA, poderia o empregador estar se referindo a MORA por conta das férias, já que na demissão por justa causa são devidos SALDO DE SALARIO, como já mencionamos, FÉRIAS VENCIDAS E ABONO DELAS CORRESPONDENTES.

Vimos que saldo de salário esta superado e nada deve, e se deve JÁ ESTANDO EM MORA, pode estar devendo dias de salários de junho ou saldo remanescente de julho de 2009, ou 5o. dia útil do mês de agosto de 2009.
Tem-se que o empregador ao mencionar que não quer incorrer em mora, deve estar se referindo a MORA com relação a férias e seu abono de 1/3 vencidos. Vejamos analogicamente e a luz da legislação (CLT) sobre as férias.
Tendo sido admitido em 11/05/2008 terá direito a sua primeira férias a partir de 11/05/2009. O fato de o obreiro ter adquirido o direito de gozo de suas férias NÃO IMPLICA NA MORA DO EMPREGADOR nos próximos 12 meses.
Essas férias o empregador tem até 11 meses e 29 dias para pagá-las a contar da data da conquista do seu direito pelo obreiro.
Isto porque o aviso de férias deverá ser dado com 30 dias de antecedência e as férias iniciar-se em pelo menos um dia antes do prazo de que trata o artigo 134 da CLT.

Ultrapassado esse período ou data ESTARÁ EM MORA, desta forma, tem-se que as férias podem ser pagas em descanso até 10 de maio de 2010, até lá o empregador não está em mora.

Em sendo apurada a FALTA GRAVE, tem-se que o obreiro esta “in curso” no ABANDONO DO EMPREGO, que por sua vez esta adequado a artigo 482 “i” da CLT, sujeitando-se a demissão por justa causa.

Decorrente da demissão, restaria por pagar ao empregado demitido por justa causa apenas a férias vencidas e seu abono de 1/3.
Isto deverá ocorrer por ocasião da rescisão do contrato.
Tem-se que as que verbas que o exercício pretende seja configurada a mora INEXISTEM tanto numa situação quanto noutra, pondo em dúvida as prováveis hipóteses.

Sabemos que a mora não decorre apenas de pagar valores importâncias, mas sim pode ser ensejada por outras condições como DAR, ENTREGAR, FAZER, NÃO FAZER, documentos, coisas, etc. Neste caso que documento ou papel, ou coisa teria o empregador para entregar, dar, ou proceder ao empregado? No enunciado não há absolutamente nada neste sentido.
Poderia ser a CTPS se a mesma estivesse em poder do empregador, nessas condições estaria mesmo em MORA ,vez que a CTPS deve ser entregue ao empregado e não podendo ser retida ou armazenada na empresa, sob pena de incorrer multa, artigo 53 da CLT.
Neste caso não há hipótese de mora e sim de penalidade, multa.

1.5. RESCISÃO CONTRATUAL DE TRABALHO:
A rescisão contratual de trabalho é ato de resolver um pacto anteriormente firmado, que, para a sua ruptura, existem várias condições, contudo, seja qual for a condição NÃO É UNILATERAL, embora uma das partes pode dar a ele causa ou não, de qualquer forma deve ser impulsionado o seu acontecimento, vejamos:

a) 0PEDIDO DE DEMISSÃO – ato livre do empregado perante seu empregador, arcando com as conseqüências de sua decisão unilateral imotivada revertendo aviso prévio ao empregador, perda da multa de 40% sobre FGTS, não liberação de guias de seguro desemprego, etc. Este não é o caso de que trata o exercício.

b) SEM JUSTA CAUSA – o empregador não precisa de motivos para faze-lo, mas o fazendo arca com as conseqüências dele decorrente, tais como indenização de aviso prévio ou seu cumprimento em serviço, liberação de guias para movimentação de conta vinculada de FGTS, rescisão dentro do prazo sob pena de ensejar em multa, pagamento de saldo de salários, pagamento de penalidade rescisório de 40% de multa sobre os saldos de depósitos em conta vinculada de FGTS, férias vencidas e abono de um terço, férias proporcionais e abono de um terço, saldo de horas extras, 8% sobre as verbas tributáveis de natureza salarial a titulo de FGTS, e algumas outras cominações e verbas eventualmente devidas. Da mesma forma o exercício não visa atingir essa condição.

c) INDIRETA PELO EMPREGADO – essas precedem de condições elencadas no artigo 483 da CLT quando o empregador incorrer em condições que não mais permite ou dê sustentabilidade para que a relação de emprego prossiga, cabendo ao empregado impulsionar as medidas necessárias, dentre elas NOTIFICAR O EMPREGADOR na forma do artigo 483 da CLT, mencionado o real motivo, adequando esse a um dos itens previstos no artigo. Como conseqüência o empregador deve promover o pagamento das verbas rescisórias e não o fazendo no prazo legal, ensejará a reclamação trabalhista que deverá ser proposta na Vara do Trabalho. Para tanto a prova inicial para instruir a reclamação trabalhista é a notificação com o seu motivo explicitado. O fato de empregador atender a notificação do empregado, promovendo a rescisão e pagando o valor, não impede que o empregado ajuíze a reclamação trabalhista para requerer eventuais diferenças ou verbas não contempladas, respeitando-se os prazos de 2 anos para propositura e 5 anos para prescrição. Da mesma forma que as três formas anteriores, não é a questão.

O centro das atenções recai sobre DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA – Quando o empregado dá motivos para essa medida radical.
A justa causa decorre do cometimento de falta grave pelo obreiro, que, a luz da CLT tem como conseqüência a ruptura na relação firmada entre empregador e empregado, podendo ocorrer pelas vias com que elas foram formadas. São motivos para a caracterização da justa causa os seguintes:
i abandono de emprego;
é a ausência injustificada por, aproximadamente trinta dias, podendo ser inferior, desde que outras circunstâncias comprovem a intenção de abandono (ex: admissão em novo emprego, no mesmo horário do anterior).
Após trinta dias de ausência sem justificativa, a intenção de abandonar é presumida.
Nesse caso, é do empregado o ônus da prova de que não tinha a intenção de abandonar o emprego.
Caso haja um justo motivo, o período será considerado de suspensão.
A jurisprudência não vem reconhecendo como regular o convite de retorno ao trabalho feito por órgãos de imprensa.
A convocação deverá ser feita por correio, no endereço do trabalhador que é de conhecimento do empregador.
Ressalte-se que o abandono de serviço não é o mesmo que abandono de emprego. Aquele, consiste em saída fora do horário estipulado ou contrariando ordens, o que pode ensejar justa causa, mas por outros motivos (insubordinação ou indisciplina);

Pois bem, ainda que o obreiro incorra em uma das hipóteses elencadas no artigo 482 da CLT, a LEI EXIGE para determinados empregados como condição “SINE QUO NON” a instauração de inquérito JUDICIAL para a apuração da falta grave, já que o artigo em questão dispõe que essas condições SÃO CONSIDERADAS FALTAS GRAVES pelo obreiro.

Portanto, obreiros que detém estabilidade provisória, tais como gestante, licença acidentário do trabalho, membro de CIPA eleitos pelos empregados, dirigentes sindicais até o sétimo eleito, membro do conselho de administração do FGTS/CEF, membro do conselho da previdência social. Para estes a LEI É TAXATIVA precedem de INQUERITO PARA APURAÇÃO DA FALTA GRAVE sob pena de nulidade da medida, reintegração do empregado, compensação indenizatória do período.

A mesma lei não traz em seu teor que os demais empregados que cometerem falta grave previstas no artigo 482 da CLT estão proibido de serem submetidos a instauração de inquérito judicial para a apuração de falta grave. O que não é proibido é permitido.

Havemos de observar que É UMA FACULDADE DO EMPREGADOR buscar segurança para sua atitude, por tal motivo foi ao seu escritório de advocacia, pois, com tal medida evitará que no futuro lhe seja proposto uma medida judicial de reclamação trabalhista pelo empregado demitido por justa causa, com a finalidade descaracterizar a justa causa e decorrente dela obter outros resultados financeiros.
Todo cuidado na formação da prova da justa causa deve ser adotado pelo empregador. São muitos os exemplos de faltas graves, e o artigo 482 da CLT não autoriza tão pouco desautoriza a instauração de inquérito para a sua apuração.

Vejamos como exemplo o empregado que desvia numerário da empresa, ou que é caixa e apropria-se do numerário da empresa. Se surpreendido, quem deve agir é AUTORIDADE POLICIAL, lavrando-se o competente boletim de ocorrência do flagrante para instruir o inquérito judicial para a apuração de falta grave, afinal de contas o empregador não é policia e não tem o poder de polícia;

Ainda, noutra situação o obreiro não é surpreendido com o numerário, não se tem boletim de ocorrência policial, mas, se sabe internamente que ele é o autor, há relatórios contábeis que apontam para a direção daquele obreiro. Resta portanto ao empregador constituir as provas necessárias a instruir e dar suporte à demissão por justa causa. Diante disto, tem-se que o empregador afastará o empregado de suas funções por até 30 dias, prazo este decadencial para propor O inquérito judicial para apuração da falta grave. No mesmo prazo o empregador disporá para a formação de suas provas à juntar na instrução de seu processo.

Para proceder as investigações probatórias internas da empresa, até o último dia do prazo, proporá a medida judicial para INSTAURAÇÃO JUDICIAL PARA A APURAÇÃO DA FALTA GRAVE, instruirá o processo com as provas materiais de que dispõe, como por exemplo auditória interna, e especialmente arrolando 6 testemunhas.
É certo que na hipótese do empregador não provar o alegado, recairá sobre ele uma INDENIZATÓRIA por dano moral. O que era simples e barato para o empregador se tornou armadilha dispendiosa.

Isto posto, fica claro que para segurança do empregador na tomada de decisão é preciso mais que uma simples notificação, é preciso afastar o obreiro do trabalho, para as averiguações instrucionais do processo judicial.

Portanto a segurança jurídica do empregador esta no cumprimento das melhores provas e atitudes possíveis das quais não pode se desonerar, sob as penas de responder Poe elas.

1.6. NO CASO DO EXERCICIO:
Embora a questão esteja, como já mencionado, precariamente formulada não cabendo ao examinado hipótese. Tão pouco ir além do que figura no próprio exercício, prém podemos fazer algumas considerações, veja-se:

Pelo enunciado da questão, o empregador tinha conhecimento da licença doença do empregado, também tomou conhecimento da cessação do beneficio previdenciário de auxilio doença, tanto que NOTIFICOU O EMPREGADO FORMALMENTE CONVIDANDO O PARA RETORNAR AO TRABALHO, mas não o avisou de sua pretensa, ou seja, não o informou de que poderia estar incorrendo em abandono de emprego caso não retornasse, não mencionou absolutamente nada quando ao pagamento de eventuais e possíveis verbas, muito menos sobre a possibilidade de proceder a baixa nos registros na ctps, repita-se, LIMITOU A CONVIDA-LO PARA RETORNAR AO TRABALHO.

Decorrido 30 dias de ausência, faltas, o empregado mesmo assim não retornou, oportunidade em que o empregador promoveu as publicações em jornais, editais.

Sabe-se que essas ultimas modalidades não suprem a NOTIFICAÇÃO. Neste sentido agiu corretamente o empregador em convida-lo a retornar ao trabalho, limitando-se a essa condição e nada mais.

O empregador sabia também que o obreiro encontrava-se em licença previdenciária com auxilio doença, e que poderia também imaginar que o obreiro poderia ter obtido um novo atestado prolongando sua licença, poderia ter ido a óbito, poderia estar viajando, como poderia, LITERALMENTE ABANDONANDO O EMPREGO, são hipótese que o empregador precisa descartar por meio de um inquérito para apuração de faltas e delas concluir pelo abandono que por via de conseqüência é grave, culminando a demissão por justa causa.

A sumula 32/TST assevera de que “ABANDONO DE EMPREGO – Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do beneficio previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer”.
É bem clara, ABANDONO PRESUMIDO, o que o empregador buscou em seu escritório não era a presunção e sim a verdade real, tendo em vista o histórico do obreiro, como por exemplo um ano de trabalho, direito a férias, mas com problema de saúde e que precisa ser tratado. Ora, doente ou convalescido ou depauperado em razão de seu auxilio doença o que sugere doença, não pretendia abandonar o emprego, ou poderia. Fato é que o empregador não quer ficar na presunção.

Por vez, a sumula 62 do TST, tira nos da presunção mencionada na sumula 32, conduzindo o empregador a atitude mais segura ao asseverar que “ABANDONO DE EMPREGO – o PRAZO DE DECADÊNCIA DO DIREITO DO EMPREGADOR DE AJUIZAR INQUERITO EM FACE DO EMPREGADO QUE INCORRE EM ABANDONO DE EMPREGO É CONTADO A PARTIR DO MOMENTO EM QUE O EMPREGADO PRETENDEU SEU RETORNO AO SERVIÇO”.
No caso do exercício não se sabe se o obreiro pretendeu ou não retornar ao serviço, apenas sabe-se que recebeu notificação convidando o para retornar. Portanto, num INQUERITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE pode ser obtido a segurança jurídica que o empregador pretende para DEMITIR seu empregado por justa causa.
Numa breve reflexão destacamos que nos dias atuais, levando-se em consideração a temática desemprego é difícil conceber a idéia de que o empregado poderia estar ABANDONANDO O EMPREGO, especialmente durante ou após um tratamento de saúde, momento em que o obreiro mais precisa do seu vinculo, do seu emprego.

Na mesma esteira, levando-se em consideração o momento econômico das pessoas, e pelo que se observa trata-se de obreiro pouco qualificado, com baixo salário, é MAIS DIFÍCIL ainda acreditar na hipótese de ABANDONO DE EMPREGO simplesmente e ainda, ignorar que o obreiro pretenda ABANDONE SUAS VERBAS LABORAIS.

Desta forma no caso em tela, o empregador quer segurança, garantias jurídicas, eis que algo de errado estaria acontecendo com o empregado em questão, não se trata de um simples abandono de emprego, tem toda uma situação envolvente no caso dando indícios dessas ao empregador, o que ensejou de fato a consulta jurídica.

Como agir para ASSEGURAR-SE DE QUE A SUA MEDIDA DE PROMOVER A RESCISÃO CONTRATUAL POR JUSTA CAUSA DO EMPREGADO, BAIXA DA CTPS E PAGAMENTO DE VERBAS E NÃO INCORRER EM MORA, deve estar bem sedimentada. Para tanto a própria lei lhe faculta o instituto do INQUERITO JUDICIAL PARA A APURAÇÃO DE FALTA, que deve ser considerada GRAVE daí a decisão PELA JUSTA CAUSA OU NÃO, faculdade do empregador.
Portanto, tem-se que a demissão por iniciativa do empregador pode ser SEM JUSTA CAUSA ou POR JUSTA CAUSA, isso já.

Uma delas, por justa causa, como já mencionamos, o enunciado da lei nos traz expressamente os “in curso” no artigo 482 da CLT e dentre eles o ABANDONO DE EMPREGO.

Contudo, deve o empregador PROVAR o abandono de emprego, essa prova não cabe ao empregado que será demitido.

Na condição de consultor jurídico devo preparar o meu cliente, empregador, para CERTIFICAR-SE e MUNIR-SE de todos o meio de provas em direito admitidos para não ser presa fácil de uma reclamação trabalhista.
Mediato alguns cuidados prévios que podem ser adotados pelo empregador, alguns mediatos e outros imediato, pode assegurar de que a DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA, tendo como causa o ABANDONO DE EMPREGO não irá necessitar de meios probatórios para o empregador, reduzindo as possibilidades de ser chamado numa reclamação trabalhista e com ela suas conseqüências em ônus financeiro no futuro, entendendo-se assim o motivo maior de você ter sido consultado.

A resposta inadequada a consulta poderá resultar em verdadeiro desastre ao cliente do ponto de vista financeiro, dentre outros. Veja que se a demissão por justa causa, com base apenas numa NOTIFICAÇÃO após um auxilio doença NÃO É o bastante para configurar o ABANDONO DE EMPREGO e dele extrair a JUSTA CAUSA.

Caso viesse a ocorrer, e o obreiro conseguir provar que NÃO ABANDONOU O EMPREGO e sim esta em tratamento de saúde por outro meio que não da previdência oficial, o empregador poderá ser compelido a indenizar por dano moral já que foi acusado de algo que não existiu como o abandono do emprego.

A segura jurídica que busca o empregador vai além de uma simples configuração administrativa de justa causa, É PRECISO AGIR COM PREVENÇÃO ante o histórico do enunciado.

A lei não limita e não estabelece formas para constituir ou fazer provas, desde não defesa em lei, em especial contra si, tão pouco não impede o empregador de fazer as provas legais para prevenir responsabilidades, e assegurar direitos, dentre outras.

O QUE NÃO É PROIBIDO É PERMITIDO, assim, se a lei não proíbe é de se concluir que permite e se permite, pode então o empregador propor a instauração de inquérito judicial para a apuração de falta e dela extrair se é grave ou não, por via de conseqüência AGIR consoante o amparo legal resultante da sentença.

As faltas graves podem ser comprovadas das mais diferentes formas, aliás, a demissão de empregados que gozam de estabilidade a lei é clara CONDICIONOU SUA OPERAÇÃO POR MEIO DE INQUERITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE e se comprovado for, será o empregador autorizado JUDICIALMENTE para resolver o contratado.

Reiteramos que a mesma lei NÃO proíbe a instauração de inquérito para apuração de falta grave pratica dor empregados que não gozam de condição diferenciada. Logo se não proíbe é permitido.
Tem-se que É CONDIÇÃO, REQUISITO ESSENSIAL PARA A DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA àqueles que gozam de estabilidade provisória ou ainda pára aqueles detém alguma forma de estabilidade tais como:
1. Dirigentes sindical eleitos pelos empregados em numero máximo de 7, inclusive para suplentes;
2. Membros de CIPA eleitos pelos empregados;
3. Gestante desde a concepção até 120 dias após o parto;
4. Acidentário do trabalho;
5. Membro do conselho da administração do FGTS;
6. Membros do conselho do INSS;

Estes casos a LEI É EXPRESSA sob pena de nulidade, reintegração ou indenização, DEVE O EMPREGADOR APURAR A FALTA GRAVE ANTES DA SUA DECISÃO, recomendando-se que suspenda o empregado no curso das apuração da falta grave por até 30 dias.

Para corroborar com as assertivas em tela, seja ABANDONO DE EMPREGO, vejamos o mestre Valentin Carrion, leciona que para configuração do abandono de emprego “Há necessidade de a) ausência injustificada; b) mais ou menos longa (a jurisprudência fixa em 30 dias), mas pode ser inferior, se houver outras circunstâncias evidenciadoras (ex.: exercício de outro emprego); c) intenção de abandono (em 30 dias), presume-se; é do empregado ônus da prova em contrário; antes desse prazo a presunção é de que não houve abandono, e o ônus da prova pertence ao empregador (TST, 3ª T., RR 4037/70, Ac. 84/71, LTr 35/532)” (“Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas” – 23ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1998 – p. 380).

Pois bem, segundo o Mestre Carrion, justa causa é o efeito emanado de ato ilícito do empregado que, violando alguma obrigação legal ou contratual, explicita ou implícita, permite ao empregador a rescisão do contrato sem ônus (pagamento de indenizações ou percentual sobre o depósito do FGTS, 13º salário e férias, estes dois proporcionais).

Para sua validade, são os seguintes os requisitos a serem observados quando da dispensa com justa causa:
a. que se constante com segurança a autoria da infração, confirmando a prática pelo trabalhador acusado da falta;
b. existência de dolo ou culpa com relação ao fato ou omissão, pois somente se justifica a dispensa por justa causa caso o empregado tenha agido intencionalmente, ou pelo menos com negligência, imprudência ou imperícia. A falta pode ser atenuada levando-se em consideração a maior simplicidade de formação pessoal, cultural e profissional do trabalhador;
c. o fato tem de estar previsto legalmente (hipóteses do art. 482, da CLT ou casos esparsos previstos para os trabalhadores em situações específicas e integrantes de determinadas categorias, como veremos no tópico seguinte);
d. a iniciativa de rescindir o contrato tem de ser imediata (lapso de tempo razoável sugere perdão), só se justificando tempo razoável quando existente procedimento administrativo instaurado para apuração do ocorrido;
e. é preciso que a falta seja grave o suficiente para justificar a dispensa, pois para faltas mais leves existem penas mais brandas (proporcionalidade), que de forma menos gravosa permitem a ressocialização do empregado;
f. inexistência de perdão tácito ou expresso (ex: o transcurso de tempo razoável, sem iniciativa do empregador para a rescisão, implica perdão tácito). A lei não previu nenhum prazo. O mesmo será ampliado, naturalmente, caso haja procedimento administrativo instaurado para apuração do ocorrido. O parâmetro fornecido pela CLT, e utilizado em situações disciplinares concretas, é o do art. 853, da CLT, que concede ao empregador prazo decadencial de trinta dias para o ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave, quando o caso seja de relativa complexidade e necessite de apuração;
g. relação de causa e efeito, pois o motivo da rescisão tem de ser a falta cometida (não é endossado pelo Direito a conduta de conceder perdão e, sem seguida, diante de nova falta do trabalhador promover-lhe a dispensa. A não ser que a prática seja contumaz, fracionada enseje apenas as sanções mais leves, e reiterada é que justifique a despedida justificada);
h. non bis in idem. É preciso que o fato ainda não tenha sido punido (não é possível, por exemplo, suspender o empregado em razão da falta cometida e em seu retorno, pelo mesmo fato, promover-lhe a dispensa);
i. que sejam observadas as condições objetivas do caso (personalidade e passado profissional do empregado);
j. a falta alegada para o despedimento não pode ser substituída e nem reforçada por outra;
k. que a falta traga repercussão para a vida da empresa ou ofenda cláusula contratual (essa regra não é absoluta, como se observa do mencionado artigo, que prevê a despedida motivada para os casos de incontinência de conduta condenação criminal, embriaguez habitual etc.);
l. ausência de discriminação (se foram vários os empregados praticantes de uma mesma irregularidade, todos tem de ser punidos igualmente).

Em síntese, quanto a esse particular, colacionamos o ensinamento de Maurício Delgado, que estabelece que “o que pode ser tido como infração laboral será exclusivamente um comportamento do trabalhador que prejudique o cumprimento de suas obrigações contratuais trabalhistas ou, no mínimo, produza injustificável prejuízo ao ambiente laborativo”, muito embora, em certos casos, a lei permita que conduta praticada fora do ambiente e jornada de trabalho, seja considerada faltosa, desde que lhe afetem.

1.7. POSSIBILIDADES DE APRECIAÇÃO JUDICIAL:

Caso provocado para tanto, o Judiciário poderá apreciar o ato de dispensa por justa causa. No entanto, sua atuação estará restrita a declará-lo legal ou não, sem que possa temperá-lo ou dosá-lo. Alguns doutrinadores discordam dessa limitação, entre eles Evaristo de Moraes Filho.
Em ação judicial movida para discutir a legalidade da dispensa por justa causa, cabe ao empregador o ônus da prova. Isso porque seria extremamente difícil para o empregado, nesse caso, provar o não cometimento da falta (prova de fato negativo).

1.8. CASOS EXPRESSOS EM LEI EM QUE ESTA OBRIGADO:

Observemos os casos justificadores da dispensa por justa causa, previsto no art. 482, da CLT, que não é limitante, eis que outros casos e situações poderão ser adequadas:
…;
i. abandono de emprego;
é a ausência injustificada por, aproximadamente trinta dias, podendo ser inferior, desde que outras circunstâncias comprovem a intenção de abandono (ex: admissão em novo emprego, no mesmo horário do anterior).
Após trinta dias de ausência sem justificativa, a intenção de abandonar é presumida.
Nesse caso, é do empregado o ônus da prova de que não tinha a intenção de abandonar o emprego.
Caso haja um justo motivo, o período será considerado de suspensão.
A jurisprudência não vem reconhecendo como regular o convite de retorno ao trabalho feito por órgãos de imprensa.
A convocação deverá ser feita por correio, no endereço do trabalhador que é de conhecimento do empregador.
Ressalte-se que o abandono de serviço não é o mesmo que abandono de emprego. Aquele, consiste em saída fora do horário estipulado ou contrariando ordens, o que pode ensejar justa causa, mas por outros motivos (insubordinação ou indisciplina);
Pois bem, os motivos elencados, não se limitam, outros casos de justa causa, não previstos no art. 482, da CLT poderão ser considerados.
A legislação brasileira expressamente prevê as infrações trabalhistas ensejadoras de justa causa. A enumeração é exaustiva, considerando inexistentes as não fixadas em lei.

Embora pacífico que as hipóteses previstas são taxativas, cabe lembrar que o conjunto de infrações não se restringe ao contido no art. 482, da CLT. Há outros casos previstos no Estatuto Consolidado e leis esparsas que consistem em faltas ensejadoras do despedimento justificado, e que não podem ser ignoradas. São tipos jurídicos especiais, porque se referem aos trabalhadores em situações específicas ou integrantes de determinadas categorias. Sua existência não exclui a possibilidade de incidência dos trabalhadores também nas infrações contidas no art. 482, Consolidado.

1.9. CONCLUSÃO DO ABANDONO DE EMPREGO:
A lei não traz taxativamente que o abandono de emprego puro e tão somente é falta grave, entretanto o traz como justa causa e essa, por via de conseqüência enseja a ruptura do contrato de trabalho.
É preciso mais que isso, a SEGURANÇA JURÍDICA de que configurou-se o ABANDONO DE EMPREGO, para que sendo adequado à falta grave, enseja a JUSTA CAUSA e dela a rescisão contratual, a demissão.
No caso da prova no exame de ordem o empregador buscava por amparo judicial para a sua decisão. Ele não buscou consulta em seu escritório apenas para que você diga a ele que é o caso de JUSTA CAUSA, pode demitir e pronto, isso ele já sabia, mas sim buscou o que pairava-lhe dúvidas, 4 questões preponderantes suscetíveis de solução jurídica e não apenas um parecer administrativo. Ele quer segurança na decisão, que poderá ser obtida perante o poder judiciário pelas vias próprias da justiça do trabalho em INQUERITO PARA APURAÇÃO DE FALTA e dela concluir se é GRAVE ou não.

2. HIPOTESES PARA A PEÇA DE DEPOSITO EM CONSIGNAÇÃO POSSIBILIDADE, REQUISITOS ESSENSIAIS:

Analisado a questão, peça processual cabível no caso da prova no exame de ordem, tem-se que o empregador buscava em seu escritório JURÍDICO por medida a amparar judicialmente suas decisões no tocante a como agir, essa vontade está de fato ligada tanto aos aspectos jurídicos quanto aos aspectos administrativos.

Vale ressaltar que o empregador, seu cliente jurídico, não buscou consultar-se em seu escritório jurídico apenas para que você diga a ele que se trata de JUSTA CAUSA. Isso ele já sabe, o que ele precisa É CONSOLIDAR ESSE FATO de forma inquestionável e com a segurança jurídica que um advogado possa transmitir ao seu cliente, SEM INDUZI-LO A ERRO e sem CRIAR SITUAÇÕES MERABOLANTES ou IMAGINÁRIAS.

Portanto, a segurança jurídica que busca o empregador para a hipótese de DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA fundada em FALTA GRAVE de ABANDONO DE EMPREGO, tem vários aspectos a ser analisados, vejamos:

Se a preocupação do empregador estivesse associada a resolver apenas a questão de ordem econômica como por exemplo, para NÃO INCORRER EM MORA, pagando as eventuais verbas, sejam elas de férias, abono de férias saldo de salário, etc, certamente que num primeiro plano procuraria pelo seu departamento de recursos humanos e na hipótese de não haver, procuraria pelo contador, aliás, não existe empresa que não tenha um contador.

Assim, dele obteria, por apuração contábil financeiro o que devido monetariamente ao seu empregado, resolvendo a obrigação, pagando.

Isto posto, concluí-se que o empregador buscava substanciar sua vontade (RESCISÃO CONTRATUAL DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA) do ponto de vista jurídico;

Diante disto, tem-se a questão versada pelo empregador, para as quais espera-se respostas, vejamos:

5. “RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
6. BAIXA DA CTPS
7. PAGAMENTO DAS PARCELAS DECORRENTES
8. NÃO INCORRER EM MORA”

2.1. VERBAS RESCISÓRIAS:
2.1.1. SALDO DE SALARIO:
CONTAGEM DE TEMPO E APURAÇÃO DE VERBAS

Diz o enunciado do exercício que: “EM 19/06/2009, JOSÉ AFASTOU-SE DO TRABALHO MEDIANTE A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE AUXILIO DOENÇA”, tem-se que:
No mês de junho do dia 01 até o dia 03, José possivelmente tenha laborado já que aqueles dias sendo úteis ou não teria direito no salário, no dia 04/06/2009, José deve ter apresentado o atestado médico de afastamento do trabalho para o empregador, e este atestado concedeu a JOSÉ mais de 15 dias de licença doença, do contrario não entraria em licença.

Como se sabe, o auxilio doença fica a cargo do empregador os quinze primeiros dias e do 15o. dia em diante corre por conta da licença previdenciária, sendo que os primeiros 15 dias o pagamento é feito pelo empregador na formal habitual prevista em lei, seja, até o 5o. dias do mês subseqüente.

Assim, tem-se que JOSÉ teria direito de 18 dias de salários no mês de Junho, (3 dias laborados ou de direito, acrescidos de 15 de licença doença, em razão do atestado, por conta do empregador), é uma hipótese dedutível do próprio enunciado do exercício.

As obrigações pecuniárias do empregador relativamente ao mês de JUNHO, em condições normais devem ser pagas até o 5o. dia útil do mês subseqüente ao laborado, regra geral regulada por lei, no valor de R$260,40 como saldo de salário.

QUADRO 1 – HIPOTESE DO ENUNCIADO

APURAÇÃO DO SALDO DE SALARIO DE JUNHO/2009A SER PAGO ATÉ O 5o. DIA UTIL DE JULHO/2009 (07/07/2009
SALARIO BASE CÁLCULO 465,00 15,50
DIAS LABORADOS 01, 02 e 03/06/2009 3
SALDO DIAS LABORADOS (3 x R$15,50) 46,50
DIAS P/CTA ATESTADO primeiros 15 (15 X 15,50) 232,50
SOMA 279,00
DESCONTO PREVIDENCIÁRIO (-) 8% 18,60
SALDO DE SALARIO DEVIDO 260,40

Utilizando-se do verbo no tempo certo conjugado com a negativa, seja, NÃO INCORRER EM MORA, significa que até o dia 07/07/2009 o empregador já teria pago essa verba, ou JÁ ESTAVA EM MORA. Lembrando que quando o empregador lhe procurou, todas as datas do enunciado já havia transcorridas e todos os fatos no exercício versado já havia acontecido. Portanto, o empregador lhe procurou, no mínimo após o 30º. dia de falta ao trabalho pelo obreiro, fato que ocorreu em 19/07/2009. Portanto no dia 19/07/2009, caso o empregador não tivera pago as verbas laborais do mês de junho as quais venceu dia 07/07/2009, JÁ ESTAVA EM MORA, daí improcedente a preocupação do empregador “PARA NÃO INCORRER EM MORA”, ou a formulação da questão não esta adequada.

Nesta condição entende-se que o empregador pagou até o 5o. dia do mês de julho o saldo de salário do obreiro no valor de R$260,40.
Caso não tenha pago, JÁ ESTA EM MORA pela mesma importância, ensejando, inclusive, atualização monetária e juros.

2.1.2. CONTAGEM DE TEMPO – 2a. HIPOTESE

Em razão de estar truncado o enunciado do problema quanto a “AFASTOU-SE DO TRABALHO MEDIANTE CONCESSÃO DE BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO DE AUXILIO DOENÇA”, se a concessão do beneficio foi após a fração de tempo remunerada pelo empregador, seja, os quinze primeiros dias, ou se foi considerado tal período do todo.

É prudente lembrar que o ATESTADO MÉDICO PARA AFASTAMENTO DO TRABALHO por motivo de doença, seja ele de 1, 3, 15, 30, 60, 90 dias é feito pelo médico em um só documento, um só atestado, NÃO É DESMEMBRADO os 15 primeiros dos demais, logo, é de se concluir que por essa regra os primeiros 15 dias foi remunerado pelo empregador e do dia 19/06/2009 em diante por conta do AUXILIO PREVIDENCIÁRIO, cujo cálculo já demonstramos no quadro anterior.

Contudo se o examinador pretender considerar como em sendo dois atestados, um de 15 dias para a empresa e outro dos demais dias para a previdência, tem-se que do dia 19/06/2009 (feriado) até o dia 03/07/2009 os salários serão pagos pelo empregador e daquela data em diante até 20/07/2009 pelo empregador.

Com isso, tem-se que os 18 dias de salários do mês de junho de 2009 foram pagos pelo empregador até o 5o. dia útil de julho, ou seja, até o dia 07/07/2009, acrescidos ainda dos 12 últimos dias do mês de junho de 2009 a título de auxilio doença por conta do empregador, restando ainda por conta do empregador 3 dias do mês de julho/2007.

Ocorre que SE O EMPREGADOR não pagou até o 5o. dia útil de julho o salários laborados pelo obreiro referente ao mês de junho, acrescidos de 12 primeiros dias do atestado ao empregado ELE JÁ ESTA EM MORA.

No mês de julho o empregador deve ao obreiro 3 últimos dia do atestado de afastamento, esses 3 dias de salário deverá ser pago até o 5o. dia útil do mês de agosto, ou seja, juntamente com o salário de julho a ser pago até o dia 07 de agosto de 2009 (sexta-feira). Ocorre que a visita do empregador em seu escritório foi após o dia 20/08/2009. Portanto na mencionada data, se o empregador ainda não efetuou o pagamento do saldo de salário do mês de julho, inclusive parte dos dias do atestado que lhe cabe, JÁ ESTA EM MORA, não havendo razão de ser do enunciado quanto a “NÃO QUERER INCORRER EM MORA”.

Vejamos o quadro a seguir que demonstra a hipótese da licença iniciada por conta do empregador em 19/06/2009.

QUADRO 2 – HIPOTESE DO ENUNCIADO

APURAÇÃO DO SALDO DE SALARIO DE JUNHO/2009A SER PAGO ATÉ O 5o. DIA UTIL DE JULHO/2009 (07/08/2009
SALARIO BASE CÁLCULO 465,00 15,50
DIAS LABORADOS (01 a 18/06/2009) 18 dias (18 x 15,50) 279,00
DIAS P/CTA ATESTADO primeiros 15, segunda parte do atestado 19 a 30/06 12 dias (12 X 15,50) 186,00
SOMA 465,00
DESCONTO PREVIDENCIÁRIO (-) 8% 37,20
SALDO DE SALARIO DEVIDO 427,80

NOTA:
(*) Procedimento operacional de RH que após a cessação de beneficio o empregado entra para a folha de pagamento, logo volta a ser remunerado pelo empregador, que sem constatar novo atestado ou rescisão do contrato serão devidos 10 dias do mês de julho de 2009 a titulo de salários, mesmo o obreiro não tendo retornado ao trabalho para discutir sua ausência. Podendo o empregador optar por faltas e descontar dos salários, que não é pó caso, pois o exercício não deixa claro.

Portanto, utilizando-se do verbo no tempo certo conjugado com a negativa, seja, NÃO INCORRER EM MORA, significa que até o dia 07/07/2009 o empregador já teria pago essa verba, ou JÁ ESTAVA EM MORA.

Considerando que o empregador não se expressou corretamente e que ele não pagou o saldo de salário ao tempo certo e ainda que o pelo enunciado “AFASTOU-SE DO TRABALHO MEDIANTE CONCESSÃO DE BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO DE AUXILIO DOENÇA” em 19/06/2009, desta data contando-se 15 primeiros dias de salário por conta do empregador, tem-se que o empregado teria direito de receber até o 5o. dia útil subseqüente ao do mês, ou seja em data de 07/07/2009 a importância R$427,80 a titulo de salário, ou estaria em MORA.

Lembrando que quando o empregador lhe procurou, todas as datas do enunciado já havia transcorridas e todos os fatos no exercício versado já havia acontecido.

Portanto, o empregador lhe procurou, no mínimo após o 30º. dia de falta ao trabalho pelo obreiro, fato que ocorreu em 20/07/2009. Portanto no dia 20/07/2009, caso o empregador não tivera pago as verbas laborais do mês de junho as quais venceu dia 07/07/2009, JÁ ESTAVA EM MORA no valor de R$427,80, daí improcedente a preocupação do empregador “PARA NÃO INCORRER EM MORA”, ou a formulação da questão não esta adequada.

Ocorre que o saldo remanescente dos dias de licença por conta do empregador adentraram ao mês de julho em 3 dias, esses que correm por conta do empregador, cujo pagamento será até o dia 07 de agosto de 2009, no valor de (3 dias x 15,50 – 8% de INSS = 42,78) como saldo de salário do final do atestado.

Nesta condição, levando-se em consideração que a consulta jurídica foi em data de 20/07 em diante, a data de pagamento do saldo remanescente do mês de junho que adentrou no mês de julho irá vencer no 5o. dia útil de agosto, e se a data presente é 20/07, portanto seu cliente ainda NÃO ESTA EM MORA.

2.2. FÉRIAS E ABONO DE 1/3:
Ainda, quanto a MORA, poderia o empregador estar se referindo a MORA por conta das férias, já que na demissão por justa causa são devidos SALDO DE SALARIO, como já mencionamos e as FÉRIAS VENCIDAS acrescidas do ABONO 1/3 DELAS CORRESPONDENTES.

Vimos que saldo de salário esta superado e nada deve, e se deve JÁ ESTANDO EM MORA, pode estar devendo dias de salários de junho ou saldo remanescente de julho de 2009, ou 5o. dia útil do mês de agosto de 2009.

Os dias que se pretende configurar como ABANDONO DE EMPREGO serão tidos como faltas NADA HAVENDO PARA SER PAGO, restando apenas as férias vencidas e abono de 1/3 sobre elas.

Portanto, tem-se que o empregador ao mencionar que não quer incorrer em mora, deve estar se referindo a MORA com relação a férias e seu abono de 1/3 vencidos. Vejamos analogicamente e a luz da legislação (CLT) sobre as férias.

Tendo sido admitido em 11/05/2008 terá direito a sua primeira férias a partir de 11/05/2009. O fato de o obreiro ter adquirido o direito de gozo de suas férias NÃO IMPLICA NA MORA DO EMPREGADOR nos próximos 12 meses ou seja, até 11/05/2010 prazo máximo para quitar a obrigação, até lá, NÃO HÁ QUE FALAR EM MORA.

Essas férias o empregador tem até 11 meses e 29 dias para pagá-las a contar da data da conquista do seu direito pelo obreiro.

Ainda, no mesmo contexto, o aviso de férias e o pagamento delas deve ocorrer com pelo menos 30 dias de antecedência ao período a ser gozado. Portanto a data limite para NÃO INCORRER EM MORA PELA CONCESSÃO DA FÉRIAS é até o dia 11/04/2010 e ainda para não incorrer em morta INDENIZANDO AS FÉRIAS a data limite é a data da rescisão. PORTANTO NÃO ESTA EM MORA.

2.3. FALTA GRAVE – ABANDONO DE EMPREGO – JUSTA CAUSA:

Em sendo apurada a FALTA GRAVE, tem-se que o obreiro esta “in curso” no ABANDONO DO EMPREGO, que por sua vez esta adequado a artigo 482 “i” da CLT, sujeitando-se a demissão por justa causa.

Decorrente da demissão, restaria por pagar ao empregado demitido por justa causa apenas a férias vencidas e seu abono de 1/3, estas totalizando R$620,00 (465,00 + 1/3).

Isto deverá ocorrer por ocasião da rescisão do contrato.

2.4. MORA OUTRAS FORMAS:

Tem-se que as verbas a que o exercício pretende seja configurada a mora INEXISTEM tanto numa situação quanto noutra, eis que eivado de erros no pronunciamento interpretativo do que se pretende examinar, situação que não se configura no caso pratico, a despeito da peça processual pretendida “PRATICO PROCESSUAL”.

Portanto, sabe-se que a mora não decorre apenas de pagar valores importâncias, mas sim pode ser ensejada por outras condições como DAR, ENTREGAR, FAZER, NÃO FAZER, documentos, coisas, etc. Neste caso que documento ou papel, ou coisa teria o empregador para entregar, dar, ou proceder ao empregado? No enunciado não suscita absolutamente tais condições e não há requisitos a ser atendidos neste sentido.

Poderia então o examinador pretender a mora com relação a CTPS se a mesma estivesse em poder do empregador.

Nessa hipótese, estaria não só em MORA ,como também acometido de irregularidade prevista na CLT, vez que a CTPS deve ser entregue ao empregado e não podendo ser retida ou armazenada na empresa, sob pena de incorrer multa, artigo 53 da CLT se superado o limite de 48 horas.

Havemos de concordar que se o empregado esta em auxilio doença pela previdência a CTPS necessariamente estará em seu poder, até em razão de exigência documental pela previdência quando da concessão do beneficio.

Neste caso não há hipótese de mora e sim de penalidade, multa.

2.5. DA BAIXA DA CTPS:
Considerações quanto a pobreza do enunciado, inclusive quanto aos seus erros coloquial ao enunciar “BAIXA DA CTPS”.

O termo sugere que a CTPS esteja em cima de…. fora do alcance físico de…., em algum lugar fisicamente fora de alcance, num lugar mais alto ou elevado de modo a sugerir pegá-la.

O que o empregador irá proceder, é a baixa NA CTPS, que a bem da verdade é BAIXA NOS REGISTROS NA CTPS e não a baixa DA CTPS, que neste caso consiste em baixar apenas e tão somente o termo final do contrato de trabalho e a anotação da férias 2008/2009 indenizadas.

Os termos adotados são substitutivos entre si e se pretendem a mesma coisa, daí, tem-se que a baixa na ou da CTPS não será possível para o empregador resolver qualquer obrigação, senão pela presença do obreiro com a CTPS em mãos. Assim, pelo menos enquanto o empregado não comparecer no trabalho para disponibilizar a CTPS para tal finalidade não que se falar em MORA.

A CTPS sendo documento do empregado NÃO PODE e NÃO DEVE PERMANECER na empresa ou na posse do empregador, como já mencionado, pelo tempo que o empregador quiser, mas o tempo necessário e suficiente previsto em lei, 48 horas, artigo 29 da CLT, para as anotações e atualizações, sob pena de incorrendo em arbitrariedade.

O prazo para devolução da CTPS é de 48 horas como já mencionamos, em consonância com o previsto no artigo 53 da CLT, todavia, se nele incorrer por descumprimento, o empregador estará sujeito a multa equivalente a 50% de um salário mínimo pela sua retenção.

Desta forma, tem-se que o empregador NÃO ESTAVA na posse da CTPS do obreiro no caso do exercício, então não deve prosperar a sua preocupação com a baixa na ou da CTPS, logo NÃO ESTA EM MORA.

No caso do exercício a situação é mais latente e afasta ainda mais tal possibilidade, já que para DAR ENTRADA NO AUXILIO DOENÇA, como discorrido, o beneficiário deverá estar portando além de seus documentos pessoais, atestado médico a CTPS para as anotações pela previdência social.

Conclui-se que a CTPS está com o empregado e dela o empregador não poderá pretender a sua baixa, ou a falta da baixa ser lhe imposto a MORA, então a suposta mora pela obrigação de fazer (baixa na ou da CTPS) virá de outra condição e não desta. Portanto, dado a pobreza lingüística a pergunta e LACUNICA e OBSCURA.

2.6. NÃO CONSTITUIR-SE EM MORA
A pretensa do empregador, diz o enunciado do exercício “PARA NÃO INCORRER EM MORA”.

Já verificamos que pela baixa dos registros na ou da CTPS não estará incorrendo em mora, então passemos a análise do ponto de vista monetário.

Entende-se pelo tempo do verbo e pelo enunciado da pergunta que o empregador, até o dia que veio ao seu escritório, provavelmente após 20 de agosto de 2009, considerava que NÃO ESTAVA EM MORA, e que nela não queria incorrer, basta ver o tempo do verbo.

Passemos a analisar a mora do ponto de vista econômico e financeiro, para esta análise tem-se duas possibilidades, FÉRIAS VENCIDAS E ABONO DCORRENTE E SALDO DE SALARIO, isto levando-se em consideração a demissão por justa causa, mas, se essa condição restará comprovada se prosperar o ABANDONOD E EMPREGO, ficando configurado a FALTA GRAVE ensejando a demissão por JUSTA CAUSA, como conseqüência o pagamento e demais cominações eventualmente existente.

2.7. DEPOSITO EM CONSIGNAÇÃO:
A hipótese de que o exercício sugere AÇÃO DE DEPOSITO EM CONSIGNAÇÃO não deve prosperar por vários motivos, como veremos.

Na HIPOTESE de ser apurado qualquer saldo de salário saldo de férias, etc, independentemente de qualquer que seja a verba apurada ou a condição a que a mesma foi apurada pode o empregador afastar eventual mora pela obrigação do pagamento e preparar-se para a propositura de medida judicial para afastar responsabilidade futura e prevenir-se de seus direitos ante a situação. Lembrando que no direito do trabalho pode se utilizar do direito civil subsidiariamente, no que couber, assim, a consignação em pagamento é claramente matéria de DIREITO CIVIL, todavia o EDITAL não contempla matéria de direito civil. Mesmo nestas condições havemos de analisar a luz do direito civil seguido do direito do trabalho para resolver a questão quanto a AÇÃO DE DEPOSITO EM CONSIGNAÇÃO.

O Artigo 890 do CPC traz o regramento para os procedimentos que antecedem taxativa e OBRIGATORIAMENTE a ação de consignação em pagamento, vejamos:
Artigo 890 CPC.
Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.

§ 1o. Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo DEPOSITO DA QUANTIA DEVIDA EM ESTABELECIMENTO BANCÁRIO OFICIAL, onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, CIENTIFICANDO-SE O CREDOR POR CARTA COM AVISO DE RECEPÇÃO, assinado o PRAZO DE 10 (DEZ) DIAS para a manifestação de recusa.

§ 2o. Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, SEM A MANIFESTAÇÃO DE RECUSA, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.

§ 3o. Ocorrendo a RECUSA, MANIFESTADA POR ESCRITO AO ESTABELECIMENTO BANCÁRIO, O DEVEDOR OU TERCEIRO PODERÁ PROPOR, DENTRO DE 30 (TRINTA) DIAS, A AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO, INSTRUINDO A INICIAL COM PROVA DO DEPOSITO E DA RECUSA.

Como se vê, o artigo 890 e seus parágrafos é claro quanto aos procedimentos para a propositura de AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO, precede de prova inequívoca de recusa, de recebimento.

Portanto a medida judicial deve haver mesmo após esgotado as possibilidades operacionais pelas vias administrativas.

Se o empregador entende serem devidas as verbas, PODERÁ FAZÊ-LAS por meio de AÇÃO DE DEPOSITO EM CONSIGNAÇÃO, todavia devem ser superados os procedimentos administrativos para INSTRUIR a peça processual. A instrução do pedido é a sua base legal estabelecida pelo artigo, e essa instrução – RECUSA INEQUÍVOCA decorre da RECUSA no recebimento, esclarecendo-se porque não quer receber. Essa recusa esta ainda no campo administrativo, cujo procedimento é via banco oficial pelo deposito do “quantum” seguido de seu motivo ou finalidade do deposito, é SOMENTE APÓS A RECUSA DE RECEBIMENTO ASSINADA PELO CREDOR é cabível a AÇÃO DE DEPOSITO EM CONSIGNAÇÃO.

3. COMPARATIVO COM A PEÇA PROCESSUAL EXAMINADA

A peça processual sugere duas ou mais medidas, judiciais, sendo que para pelo menos duas delas AÇÃO DE DEPOSITO EM CONSIGNAÇÃO e INQUERITO PARA APURAÇÃO DE FALTA, precedem de medidas preparatória.

Para adequação à AÇÃO DE DEPOSITO EM CONSIGNAÇÃO deve superar primeiro as previsões do artigo 890 e §§, de forma inequívoca à instruir o pedido.

É certo que os demais pedidos pretendidos pelo cliente (empresa) poderão ser satisfeitos, condicionando os na mesma exordial, tais como compelir o obreiro a apresentar a CTPS para a abaixa, rescisão contratual, afastar a mora, já que o valor esta depositado, etc.

Ocorre que a NOTIFICAÇÃO que o empregador encaminhou para o endereço do obreiro apenas e tão somente CONVIDOU-O PARA RETORNAR AO TRABALHO, não mencionou absolutamente nada quanto a CTPS, RESCISÃO CONTRATUAL e principalmente VALORES A SEREM PAGOS.

Lembrando que a exordial de AÇÃO DE DEPOSITO EM CONSIGNAÇÃO tem como requisito essencial a NEGATIVA FORMAL do credor ao ser chamado para receber. Tal documento não existe, logo não existe instrução processual como pré requisito mencionado e estabelecido pelo artigo e parágrafos em comento. Portanto NÃO CABE AÇÃO DE DEPOSITO EM CONSIGNAÇÃO.

4. CONSIDERAÇÕES:
A CLT é taxativa quanto ao rol dos obreiros que são detentores de estabilidade e contra esses não pende demissão por justa causa sem a NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO, cuja apuração por meio de AÇÃO DE INQUERITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE, pois somente poderão ser demitidos por justa causa e a justa causa para eles deve ser EXPRESSAMENTE AUTORIZADA por sentença judicial, sob pena de NULIDADE e como conseqüência a reintegração, indenização correspondente no que não couber reintegração.

Todavia, a mesma carta NÃO PROIBE NÃO que para a apuração de falta grave em que hipoteticamente incorrer os demais obreiros, aqueles que não gozam de estabilidade, assim, tem-se que na dúvida patronal quanto a falta grave o suficiente para a demissão do obreiro por justa causa não seja precedida de AÇÃO DE INQUERITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE.

Ainda, levando-se em consideração as circunstâncias do in curso hipotético de cometimento de falta grave – abandono de emprego – meio a situação de cessação de beneficio auxilio doença, PRUDENTEMENTE resolve-se por meio da AÇÃO PROPRIA em comento.
Ainda, para a previdência o AUXILIO DOENÇA é entendido como in curso em estabilidade.

5. CONCLUSÃO:
Com as explanações e comentários abordados, tem-se que a questão pratico profissional não foi elaborada para balizar conhecimentos tanto da matéria quanto da pratica profissional, e sim com intuito de confundir, aliás, o enunciado mais confunde que esclarece especialmente pela falta de elementos norteadores da decisão a ser tomada e da medida judicial cabível, sem afastar a assertiva dos incurso erros lingüísticos, e de pretensa argüidos pelo examinador.
Diante de tal situação a peça processual que mais se aproxima da realidade dos fatos – SEGURANÇA JURÍDICA DO CLIENTE – é a AÇÃO DE INQUERITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE, enquanto que as demais não são cabíveis ao menos porquanto não satisfeito os requisitos essenciais para a sua propositura.

Portanto, com o devido respeito ao elaborador da peça pretendida pelo exame de ordem, MERECE ser considerada NULA a questão pela falta de informação em especial pela inaplicabilidade da mesma.
6. COMENTÁRIO:
Num processo judicial a ação de depósito nessas condições, seja, sem a necessária instrução (NEGATIVA FORMAL DO CREDOR VIA BANCO) sujeitar-se-ia nessas condições a aplicação do artigo 267, IV, VI, do CPC, ainda, a aplicação do § 1o. do CPC não seria o caso em razão do prazo, pois para constituir a negativa do credor demandaria prazo legal de 10 dias, expirando o prazo de 48 horas previstos no mesmo parágrafo.

7. EDITAL:
O edital que é lei para o exame de ordem, para os que escolheram DIREITO DO TRABALHO verifica-se que nele não está previsto MATERIA DO DIREITO CIVIL, tão pouco peça processual do direito, civil, como também nada trás sobre mandado de segurança. Pois bem, se não esta previsto NÃO PODE SER QUESTIONADO, desta forma, ainda que superada as questão abordadas SE NÃO CONSTAR DO EDITAL não poderá ser exigido e se o for deve ser considerada NULA.

por: Antonio Roberto Pereira

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Uma resposta

  1. Parabéns, Antônio!

    Tb fiz o inquérito e utilizei muitos raciocínios, semelhantes ao seu, no exíguo tempo da prova. Quero parabenizá-lo pela ótima análise dos fatos e peço autorização sua para utilizar o seu material, caso a CESPE encontre outra peça que não o inquérito, no meu futuro recurso.

    Novamente, fico feliz, admirado e honrado com o seu trabalho de análise.

    Felicidades e que Deus oriente o seu destino e nos dê a luz necessária para estarmos certos.

    Gilmar Vargas – Porto Alegre/RS

    Coloco-me a sua disposição para qualquer necessidade sobre este assunto.

    Um abraço!

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